一则，在合宪性审查过程中难免会涉及疑难问题，需要对相关宪法规范作出精确合理的解释，这必然增加当前人大常委会解释宪法的难度。

[61]参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。[16]如张红秀案中涉及的《关于依法处置信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(武公〔2014〕63号)系由武汉市中级人民法院、武汉市检察院与武汉市公安局联合行文。

虽然个案中法院关注的焦点各有不同，但可以清晰地看到，作为附带审查的实际承担者，法院将《行政诉讼法》53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件三性的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性：待相对人提出附带审查请求后，法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴。因为一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》53条的规定。[57]参见胡建淼：法律规范之间抵触标准研究，《中国法学》2016年第3期，第18页。总之，行政规范性文件内容合法与否取决于对制定权限、制定程序和规范内容三要件的审查。在笔者整理的200起行政诉讼中，仅有2起案件法院对涉案行政规范性文件制定程序的合法性作出碎片化评价，且均将程序合法作为强化文件整体合法性的论据，[56]其间折射出的恰恰是程序要件难以在附带审查实践中落地的窘境。

[63]参见注[57]，第1819页。第一，变更上位法的规则。但是，如果详细进行分析，则可以发现，法院在所适用原则的选择上尚有可以完善的空间。

[8] 陈金钊：法律解释规则及其运用研究(上)，载《政法论丛》2013年第3期。（二）焦点问题 通过对上述两起典型案件裁判文书的阅读，可以发现网约车行政诉讼案件的裁判中有法院运用了比例原则进行判决，也有法院对这一论证方式表明了否定态度。凡是适用比例原则进行裁判的法院，都遵循这样一个逻辑：第一步，在现行规则框架内认定网约车运营行为违法。《暂行办法》的实施在一定程度上解决了这一问题，但网约车行政处罚案件所带给行政诉讼裁判的讨论与启示不能随之停止。

在学理上，与之相对应的是，法律之于公权力而言，其基本原则是法无授权即禁止。（二）年龄不超过60周岁。

必要性原则——行政处罚并不是实现目的的唯一手段，加强引导和管理一样可以达到目的，且后者造成的损害更小。在本案中，法院既可以从行政相对人的角度运用法无禁止即可为原则认定网约车运营行为合法，也可以从行政机关的角度运用法无授权即禁止原则认定对网约车运营行为在法律没有明确规定情况下进行处罚行为违法。但在二审中法院认为将网约车认定为出租车客运依据不足，陈超的行为属于法不禁止即可为的范畴，是合法的，进而丧失了比例原则适用的空间。基于此，法院认为将网约车运营认定为出租车客运，依据不足。

济南科员管理中心以陈超未取得许可而擅自从事客运业务认定其为非法运营，于2月13日作出停止违法行为并罚款两万元的行政处罚。陈超案中，法院对《济南市城市客运出租汽车管理条例》第十六条的适用作出了解释网约车的运营需要有效的监管。[8]法律解释是对法律规则研究的一个重要方法，是明晰法律规则含义的重要途径。三、比例原则在裁判理由中的适用 除法无禁止即可为原则外，上述两个案例在判决中均涉及了比例原则，不同法院对于比例原则在网约车行政案件中的适用也呈现出不同的态度。

如果法院认为目前由于没有网约车的规则而选择适用法律原则，则从事网约车运营行为应当认定为合法。在完成上述解释和论证之后，法院直接依据法无禁止即可为的基本原则，认定网约车运营行为合法。

法院将网约车运营合法与否作为比例原则适用的前提，在论证逻辑上显得不够周延。[9]比例原则与其他原则的模糊与不确定相比，具有一个较为固定的框架。

（三）有健全的安全生产管理制度。这种判决方式相对适用基本原则来说显得中规中矩。余论：裁判路径的选择 网约车运营案件的行政裁判结果在过去一段时间内可谓五花八门，根本原因是规则的缺失。两起案件都经历了两审，解读这四份判决书可以看出法院的裁判理由都形成了一个自洽的逻辑。经处罚仍继续非法从事出租汽车运营的，处以三万元以上十五万元以下罚款，没收违法所得。申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。

二审法院在一审法院论证的基础上进一步指出比例原则是行政法的重要原则，行政处罚应当遵循比例原则。[5] 《山东省道路运输条例》第八条 从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条 件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。

而反对适用比例的判决中，法院遵循了这样的逻辑：第一步，现行法规则缺少规定，法无禁止即可为，网约车运营行为合法。[10]有学者对比例原则进行重构，认为应当在三阶之前增加目的的正当性，构成比例原则的四阶。

虽然对网约车合法性的认定是判断具体行政行为合法性的基础，但在判决中绕过前者对直接对后者进行判断，未免显得对争讼具体行政行为的判断瞻前顾后、畏首畏尾。[4]运营资质主要针对的是承运人而并非从事运营的车辆和驾驶员。

（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。为此法院在判决书中一再论证网约车属于新业态和共享经济的产物，应当支持和鼓励其发展，同时网约车运营行为社会危害较小，以此来作为判断行政机关处罚明显不当的依据。妥当性——行政处罚行为是可以实现上述目的的手段。2016年7月27日交通运输部等七部委共同发布的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）首次从部门规章层面对网约车进行规制，可以为网约车行政案件的裁判提供基本的导向和依据。

在《暂行办法》实施后的今天，比例原则在此类案件仍有适用的可能且可以给日后裁判预留较大的空间。蔡平不服，申请复议，复议维持原处罚决定。

按照传统的即学界通说三阶比例原则，其问题分析框架应当包括以下几个方面： 1.妥当性原则，又称为适当性原则。需要注意的是，论证的过程必须形成自洽的逻辑，这一点在本文列举的案例中法院已经作出了很好地处理。

因为对前置行为的处理是行政机关的职责而并非法院的职责。[13]本文认为，在目前《暂行办法》已经实施的情况下，在审判实践中认定网约车运营违法显得不合时宜。

其实陈超案和蔡平案的判决中也提及证据和程序问题，但法院最终还是选择适用基本原则，从实体角度进行判断。当然，我们也必须注意到，法院在适用比例原则的过程中也存在着一些问题： 1.比例原则的适用并非以认定网约车运营违法为前提，而应当是以行政机关的行政处罚合法为前提。如果将网约车运营行为解释为目前法律没有规定，则可以适用基本原则进行裁判，如果将网约车运营解释为目前法律所规制的行为，则必然得出该行为是违法的结论，不能绕过规则而直接适用法律原则进行裁判，否则构成向一般条款逃逸。我们应当注意到，除了本文开篇详细列举的两个案例以外，另有于金龙与哈尔滨市交通行政综合执法支队行政处罚案[（2016）黑0110行初48号]认为行政处罚违反正当程序判决确认无效。

法院意在表明行政处罚在行政机关中必须考虑所保护的公共利益和所侵害的权益之间成比例。但法院目前在适用基本原则时的论证充分度和切入的角度上尚有提升的空间。

第二步，行政机关行政处罚于法无据，应予撤销。陈超案中法院的论证逻辑可以用下图表示： 而蔡平案中法院论证逻辑则可以表示为： 可见，影响最终结论的是法院在论证中所选择的大前提，如果法院将大前提选择为现行的法律规定，则从事网约车运营的行为人由于没有取得运营资质而应当被认定为非法运营。

行政诉讼审查的对象是争讼具体行政行为的合法性，包括具体行政行为的主体、内容、程序是否符合法律的规定，同时，如果具体行政行为构成明显不当，也属于行政诉讼审查的范围。[12]如果造成了上述情况，则行政行为会被认为是不合理的。